Para você
que é amante do Direito, especialmente Direito Penal, aqui é o seu lugar!
Neste
espaço você encontrará uma preciosa relação de artigos escritos
por Luiz Flávio
Gomes - Jurista, Doutor em Direito Penal.
Luiz Flávio Gomes
Internet, baixarias e vulgaridade
Cacá Diegues bem sintetizou a problemática: “A internet é um espaço de progresso humano, através dela podemos dizer o que pensamos a um número superior de pessoas, além de nossas relações. Até acho mesmo que, de algum modo, ela nos levará a uma nova forma de gestão política em que poderemos dispensar a representação dos que não nos representam. Mas não aguento mais receber ‘informes políticos’ insanos de ativistas de todos os partidos, nessas vésperas de eleições. São textos do mais baixo nível, contendo óbvias infâmias e mentiras ostensivas, conclamando os destinatários a ações antidemocráticas contra o governo ou contra a oposição, numa linguagem primária, desprovida de sentido e grosseira. A internet pode ser também um espaço de irresponsabilidade e de apologia da violência política. Como não podemos mais abrir mão dela, cabe a nós tentar evitar que isso acabe acontecendo” (Globo 9/8/14: 20).
Nossa primeira alma é composta do Eu nas relações comunitárias menores: família, local do trabalho, escola, bairro etc. Nesse ambiente reduzido sabemos do nosso valor, da importância que temos para os outros, do respeito ao outro etc. A segunda alma (dilacerada) surgiu quando o Eu passou a viver em grandes cidades (onde a despersonalização é a regra). É aí que sentimos nosso pouco valor, um ser composto de quase nada e cuja existência muitas vezes fica sem sentido algum.
Essa segunda alma depauperada (nos grandes centros urbanos) foi substituída pela alma digital, que apareceu com ainternet. Esta proporcionou a recuperação do Eu, a exteriorização da espontaneidade não refinada, a ilusão de que temos enorme valor, a sensação de que somos relevantes perante o mundo, a liberdade (que a democracia nos confere) de opinar sobre tudo e sobre todos; tudo isso, no entanto, sem as mediações da civilização, da ética e dos bons costumes (Gomá Lanzón).
Do “Penso, logo existo” passamos para o “Existo ou apareço (com minhas postagens), depois eu penso”. É a negação completa do pensamento do filósofo Descartes. O Eu não civilizado, não domesticado moralmente, mas independente e livre por força da democracia, tem todo direito de existir e de expressar publicamente suas ideias, tanto quanto o civilizado, quanto o mais seleto grupo cultural (afinal, todos são dotados da mesma dignidade ao nascer). Nisso consiste a igualação da democracia, que é marcada, no entanto, pela desigualação moral de cada um dos seus membros.
A prazerosa vulgaridade se instalou na nossa cultura (Gomá Lanzón 2009: 12). Tornou-se um direito de todos. É fruto da sonhada igualdade e liberdade (inerentes ao sistema político democrático). Normalmente o exercício dessa prazerosa vulgaridade não traz maiores consequências para o indivíduo ou para a coletividade. Em outras ocasiões sim, ela se torna nefasta.
A privacidade (mundo recatado do qual as pessoas se orgulhavam) foi vencida pela extimidade (colocação da intimidade para fora), que é comandada pelo “Apareço, logo existo”. Primeiro postar, depois pensar. Há coisas fantásticas na democracia e na internet. Ao lado delas, também vemos igualitarismo, massificação e profunda mediocridade: três frutos da democracia (dizia Tocqueville), especialmente da digital (acrescentaríamos).
Com a massificação (que apareceu em 1793, na França) teve início o desaparecimento do bom gosto e dos bons costumes. Tudo foi ficando líquido (Bauman), excêntrico (Stuart Mill), poroso, transitório.
A moral aristocrática (defendida por Nietzsche) foi substituída (ou é compartilhada, em muitos lugares) pela moral da prazerosa vulgaridade democrática, que se caracteriza (a) pela espontaneidade do Eu, (b) pela liberação dos instintos elementares e (c) pela ausência de mediações culturais e simbólicas civilizatórias (Gomá Lanzón).
Qual a saída para isso? Temos que reformar nossa prazerosa vulgaridade e isso pode ou deve ser feito, sobretudo, por meio da exemplaridade (Gomá Lanzón). Seja exemplar (para seus filhos, para sua família, para seu bairro, para sua cidade, para seu país). Uma nova paideia (educação cívica) tem que ser dirigida à exemplaridade.
É impossível edificar uma cultura sobre as areias movediças da vulgaridade (diz Gomá Lanzón 2009:12), visto que “nenhum projeto ético coletivo é sustentável se está baseado na barbárie de cidadãos liberados, porém, não emancipados, personalidades incompletas, não evoluídas, instintivamente auto afirmadas e desinibidas – dispensadas – do dever”.
Nova lei de trânsito:
barbeiragem e derrapagem do legislador
Nova lei de trânsito (a
quinta desde 1997) foi sancionada pela presidenta Dilma e publicada no dia
12/5/14 (só vai entrar em vigor em novembro/14). O legislador fez uma tremenda
barbeiragem no novo texto legal. Vejamos:
Foi
contemplada no delito de homicídio no trânsito (CTB, art. 302: “Praticar
homicídio culposo na direção de veículo automotor”) uma forma qualificada (pena
maior), com a seguinte redação:
“§ 2º Se
o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão
da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine
dependência ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição
automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de
veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente:” “Penas –
reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.” (NR)”
Como se
vê, no art. 302, quando a morte resulta (1) de direção embriagada ou (2) de
participação em “racha” ou (3) de manobra arriscada, a pena será de reclusão
(não de detenção), de dois a quatro anos (muda de detenção para reclusão, o que
significa pouca diferença na prática).
Pois
bem: no art. 308 o legislador agravou todas as penas previstas para quem
participa de “racha”. Foram contempladas três situações: (1) participa do
“racha”, gera risco de acidente, mas não lesa ninguém (pena de 6 meses a 3 anos
+ sanções acessórias); (2) participa do “racha” e gera lesão corporal grave
(pena de 3 a 6 anos mais sanções acessórias); (3) participa do “racha” e gera
morte (pena de 5 a 10 anos mais sanções acessórias). Vejamos o novo texto
legal:
“Art.
308. Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida,
disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade
competente, gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada:
Penas –
detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de
se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1º Se
da prática do crime previsto no caput resultar lesão corporal de natureza
grave, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem
assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão, de
3 (três) a 6 (seis) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo.
§ 2º Se
da prática do crime previsto no caput resultar morte, e as circunstâncias
demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de
produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão de 5 (cinco) a 10 (dez)
anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo.” (NR)
O
problema: aqui no art. 308 o resultado morte (provocado culposamente) aparece
como qualificadora do delito de participação em “racha”. Já no art. 302
(homicídio culposo), é a participação em “racha” que o torna qualificado (mais
grave). No delito de participação em “racha”, é a morte que o qualifica. No
delito de homicídio, é a participação no racha que o qualifica. Mas tudo isso é
a mesma coisa! O mesmo fato foi descrito duas vezes. Na primeira situação (art.
302), a descrição legal foi de trás para frente (morte em virtude do “racha”);
na segunda (art. 308), da frente para trás (“racha” e depois a morte). Para não
haver nenhuma dúvida (talvez essa tenha sido a preocupação do emérito
legislador), descreveu-se o mesmo fato duas vezes. Seria uma mera excrescência legis (o que já é bastante reprovável), se
não fosse o seguinte detalhe:
No art.
302 (homicídio culposo em razão de “racha”) a pena é de reclusão de dois a
quatro anos; no art. 308 (“racha com resultado morte decorrente de culpa”) a
pena é de cinco a dez anos de reclusão! Mesmo fato, com penas diferentes
(juridicamente falando, sempre se aplica a norma mais favorável ao réu, ou
seja, deve incidir a pena mais branda – in dubio pro libertate).
O legislador, quando redigia o art. 302,
era um (talvez fosse o período da manhã); quando chegou na redação do art. 308,
passou a ser outro (talvez já fosse o período da tarde). O fato é o mesmo, mas
as valorações punitivas são completamente diferentes. E agora? O legislador
derrapou, temos que correr para corrigir o erro (fazendo uma nova lei, no
período da vacatio legis). O
Brasil não merece mais uma polêmica legislativa, geradora de enorme
insegurança.
Crimes da ditadura:
militares podem ser processados?
O grupo
“Justiça de Transição”, do Ministério Público Federal, está preparando
denúncia contra os agentes do regime militar envolvidos na morte de Rubens
Paiva, ocorrida entre os dias 20 e 22 de janeiro de 1971. Quatro militares
poderão ser denunciados: José Antônio Nogueira Belham, Raimundo Ronaldo Campos
e os irmãos Jacy e Jurandyr Ochsendorf, também envolvidos na fraude.
Mas
eles podem ser processados, depois de tantos anos? Pelo direito vigente, sim.
Os crimes contra a humanidade cometidos durante a ditadura militar não
prescrevem (de acordo com a Corte Interamericana de Direitos Humanos).
Fundamentos: por força do art. 5º, § 2º, da CF, os direitos reconhecidos na
Constituição brasileira não afastam outros direitos previstos em tratados
internacionais. O Brasil é livre para assinar (ou não) tratados internacionais.
Quando o faz, para não perder sua reputação internacional, deve cumpri-los (pacta sunt servanda = os pactos
devem ser cumpridos).
O
Brasil era livre para aderir ou não ao Sistema Interamericano de Direitos
Humanos. Já que a ele aderiu (em 1998), agora tem que cumprir suas decisões,
sob pena de validar as palavras de Bolívar (citado por Huntington) que, num
momento de desencanto, disse: “[Na América Latina] os tratados são papéis, as
constituições não passam de livros, as eleições são batalhas, a liberdade é anarquia
e a vida um tormento. A única coisa que se pode fazer na América é emigrar”.
A Corte
Suprema brasileira, em 2010, reconheceu a validade jurídica da lei de anistia
dos crimes praticados durante a ditadura (Lei 6.683/1979). Com base nessa lei e
nesse entendimento do STF, os juízes não estão recebendo as denúncias
oferecidas pelo Ministério Público (nos casos de crimes contra a humanidade).
Mas eles estão, se raciocinarmos de acordo com a Corte Interamericana,
juridicamente equivocados. Por quê? Porque a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, em 24.11.10, no caso Araguaia, reconheceu a invalidade jurídica da lei
de anistia brasileira (que viola os tratados internacionais firmados pelo
Brasil).
A Corte
determinou, em respeito às vítimas dos crimes perpetrados, investigar e
denunciar tais delitos contra a humanidade, afirmando (a) não só a invalidade
da lei de anistia (autoanistia), como (b) a inocorrência de prescrição (porque
os crimes contra a humanidade não prescrevem nunca, de acordo com o jus cogens internacional – há resoluções da ONU
nesse sentido). Sublinhou ainda que o STF deixou de fazer o controle de
convencionalidade da lei de anistia, que conflita com os tratados
internacionais. O próprio Supremo afirmou que os tratados de direitos humanos
possuem valor jurídico superior às leis (RE 466.343-SP). Norma superior
prepondera sobre a inferior. Outra coisa: havendo conflito entre uma lei e um
tratado de direitos humanos, deve sempre preponderar o texto mais benéfico para
os direitos e as liberdades. No caso, é preciso respeitar o direito das
vítimas.
Quando um país firma um tratado
internacional ele está relativizando sua soberania (veja art. 4º da Convenção
de Viena). Em matéria de violação de direitos humanos a última palavra já não é
do STF, sim, do Sistema Interamericano de Direitos Humanos (vários casos já
foram julgados por ele e o Brasil cumpriu: Maria da Penha, Ximenes Lopes,
Septimo Garibaldi etc.). Toda violação a um direito humano não amparada no
direito interno pode ser levada ao conhecimento da Comissão Interamericana, que
está sediada em Washington (EUA). Já não se trata de um “domestic affair” (esse
assunto não é só um problema interno). Agora vigora o princípio do
“International Concern” (violação de direito humano interessa também à Justiça
Internacional). Se o Brasil não cumprir a decisão da Corte está sujeito a
várias sanções (podendo inclusive, in extremis, ser
excluído da OEA).
O "rolezinho" e os jovens sem futuro
Por que
a China (bem como vários outros países asiáticos) está crescendo e o Ocidente
(incluindo o Brasil e os EUA) está estacionário?
Porque o Ocidente está decadente. Os sintomas agudos dessa degeneração estão
retratados não somente nas suas dívidas altíssimas (média de 110% do PIB na
Europa e EUA; 34,5% no Brasil), nos bancos mal administrados (causa da grande
fraude financeira de 2008), senão, sobretudo, nas desigualdades crescentes.
Em
1989, com a derrubada do muro de Berlim (que significou o fim do regime
comunista em muitos países), Francis Fukuyama declarou a vitória do liberalismo
econômico e político, ou seja, o triunfo do Ocidente. Naquele mesmo ano o PIB
chinês representava apenas 8% do norte-americano; em 2016 passará a ser de, no
mínimo, 60%. Em 1978, o rendimento anual do norte-americano era vinte vezes
maior que o chinês; hoje, apenas cinco vezes.
“Não
importa a cor do gato, desde que ele cace o rato”: com essa frase o líder
chinês Deng Xiaoping justificava os benefícios da abertura econômica da China
na década de 70, a despeito dos princípios do comunismo. Daí para cá, enquanto
a China (e o Oriente) cresce, o Ocidente está estagnado. O que está ocorrendo
com o Ocidente?
Um
mal-estar institucional (Ferguson: 2013, p. 53), que está violando o verdadeiro
contrato social, que é intergeracional (conforme Edmund Burke), ao deixar uma
pesada carga de compromissos econômicos aos filhos e netos da atual geração. Os
jovens das classes inferiorizadas, hoje, têm a sensação de que as classes
dominantes estão arrebatando o seu presente (consumista) assim como o seu
futuro (Ferguson: 2013, p. 61).
De que
maneira? Basta passar os olhos nos “capitais” que definem as classes sociais.
São eles, dentre outros: o econômico (dinheiro, patrimônio, ações, ganhos de
capital, juros), o cultural (conhecimento adquirido), o social (relações
sociais, prestígio, respeito social, privilégios), o emocional (autocontrole,
prudência, perspectiva de futuro, visão prospectiva etc.), o moral/ético
(perfeita noção de que devemos respeitar as demais pessoas, a natureza, os
animais e o bom uso das tecnologias) e o familiar (família bem articulada, que
transmite muita informação útil para o processo de socialização das crianças e
adolescentes) etc. (veja Jessé Souza, Os batalhadores).
Vendo
diariamente os desmandos concentradores praticados pelo capitalismo atrasado
vigente no Brasil assim como o descalabro do Estado estacionário brasileiro,
com suas instituições políticas, econômicas, jurídicas e sociais degeneradas,
as classes dominadas (C e D) estão cada vez mais conscientes das suas condições
precárias no mercado de trabalho, nos estudos e nos relacionamentos sociais, o
que compromete o seu presente consumista assim como o seu futuro.
Tudo isso seria compensado com
serviços públicos de qualidade, como saúde, educação e transportes. Mas esse
definitivamente não é o caso do Brasil injusto e estacionário. Resultado:
frustração, desesperança, ódio, sensação de impotência e indignação, que são os
ingredientes necessários para desmoronar qualquer país decadente e socialmente
retrocessivo, sobretudo depois da democratização do acesso às redes sociais.
Por que estamos indignados?
No livro Por que estamos indignados? (Saraiva, 2013) procuro mostrar que as
manifestações de junho evidenciaram que o Brasil, depois de 513 anos, se tornou
um gigante (7ª economia do mundo), com pés de barro: para grande parcela da
população a saúde está doente, o transporte público é indecente, a educação
produz ignorância (porque não prestigiam o professor, escolas desestruturadas),
a mobilidade urbana está imobilizada, a infraestrutura é precária, a violência
é intensa e a corrupção, sobretudo dos políticos, é generalizada.
Vivemos,
portanto, várias crises: política (representação ilegítima), de governança,
socioeconômica (uma das piores distribuição de renda do planeta) e ética.
Sociedade fundada em valores errados. Visão tradicional que joga contra a vida,
não a favor dela (Nietzsche). Construímos um país extremamente injusto e
desigual, além de muito corrupto e violento. Tudo isso devidamente
interiorizado. Não nos gera estranheza.
Da porta da casa para dentro melhorou muita coisa na vida do brasileiro (geladeira nova, fogão última marca, reforma da casa, carro e moto na garagem, celular, acesso à internet, consumo de mais alimentação etc.) O problema do país está da porta da casa para fora: falta esgoto, o trânsito não anda, mas mata muito, a violência é cruel, a corrupção está disseminada, o transporte público virou lata de sardinha, o hospital não tem médico, a educação deseduca, a urbanidade é selvagem, o meio ambiente está deteriorado etc.
Da
falta de qualidade de vida veio o mal-estar, que é fonte de muitas incertezas.
As incertezas produzem medo, o medo gera insegurança, a insegurança cria
ansiedade; esta desencadeia ira, que é fonte de intensa indignação. É neste
estágio crítico que nos encontramos, com o quadro agravado pela sensação enorme
de impotência (perda da identidade). Tudo isso fez eclodir os movimentos
populares, que pedem um Brasil mais justo, menos desigual e ético. O consumismo
ser revelou insuficiente, porque o manifestante quer qualidade de vida, ao
descobrir que esta é a vida que vale a pena ser vivida.
O Brasil tem seu lado vitorioso. Existe o
Brasil que deu certo. Nas três últimas décadas, por exemplo, alcançamos
impressionantes conquistas: (a) movimento das diretas-já, em 1984, que sepultou
a ditadura militar e restabeleceu a democracia, nos legando a Constituição de
1988; (b) o movimento dos “caras pintadas” que postulavam o fora Collor, (c) o
Plano Real de 1994 que venceu a inflação e estabilizou a moeda assim como os
referenciais econômicos; (d) o programa de inclusão social e a luta contra a
miséria, que se transformaram em política de Estado em 2002 (essa iniciativa,
de acordo com o IDHM, da ONU, contribuiu para o Brasil crescer - de 1991 a 2010
- 47,5%, em média, nos itens expectativa de vida, renda per capita e matriculados em escolas); (e) as
jornadas de junho, que provaram que o brasileiro é capaz de mobilização contra
as injustiças. Mas como construímos um país extremamente injusto e desigual,
tudo está por ser corrigido. Essa é a grande tarefa desta e das futuras
gerações, que não vão receber o país pronto, ao contrário, capenga, defeituoso,
falho, desequilibrado. Mas nem tudo que nasce ou cresce torto tem que morrer
torto! Há um milhão de possibilidades para melhorar o Brasil. É o que procurei
delinear neste meu mais recente livro, cuja leitura irá lhe proporcionar a
dimensão dos nossos problemas assim como as pistas para as suas soluções.
Organização criminosa: um ou dois conceitos?
No dia
19/9/13 entrou em vigor no Brasil a Lei 12.850/13, que cuida do crime
organizado, que é composto de vários verbos (integrar, promover, financiar
etc.). Esta lei trouxe também o conceito de organização criminosa e já se
começa a discutir se ele revogou ou não o conceito dado pela Lei 12.694/12.
Que se
entende por organização criminosa? Por força da Lei 12.850/13 a organização
criminosa foi regrada da seguinte maneira (veja as primeiras considerações de
Rômulo de Andrade Moreira, Fabrício da Mata Corrêa, Eduardo Cabette, Cezar
Bittencourt e tantos outros no especial organizado pelo portal
atualidadesdodireito.com.br; veja ainda os livros de Rogério Sanches Cunha e
Guilherme Nucci):
Ҥ
1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou
mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas,
ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente,
vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas
penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter
transnacional”.
Está
atendido o princípio da legalidade (porém, com reservas, em razão das
expressões vagas que utiliza; o descumprimento da garantia da taxatividade
parece evidente). De acordo com nosso entendimento esse novo conceito revogou o
da Lei 12.694/12.
A
primeira definição de organização criminosa veio com a Lei 12.694/12?
Sim. O art. 1º da Lei 12.694/12 criou a possibilidade de julgamento
colegiado em primeiro grau, nos crimes praticados por organizações criminosas.
No seu art. 2º está contemplada a definição de organização criminosa:
“Para
os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3
(três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão
de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja
pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter
transnacional.”
Esta lei
não cominou nenhum tipo de sanção penal, logo, não criou o crime organizado.
Deu o conceito de organização criminosa, para fins processuais, mas não criou o
crime respectivo.
O
conceito de organização criminosa dado pela Lei 12.694/12 continua válido? Não.
Num primeiro momento cheguei a imaginar o contrário (que os dois conceitos
continuariam vigentes, tal como pensa Rômulo Moreira). Refletindo um pouco
mais, estou concluindo que houve revogação do primeiro pelo segundo.
O
conceito dado pela Lei 12.694/12 visava a permitir o julgamento colegiado em
primeira instância. Essa possibilidade (de julgamento colegiado em primeiro
grau) continua. Mas, agora, o juiz tem que se valer do conceito de organização
criminosa da Lei 12.850/13, pelo seguinte: é com esta nova lei que veio, pela
primeira vez no Brasil, o conceito de “crime” organizado. O processo (julgado
por juiz singular ou por juiz colegiado) existe para tornar realidade a
persecução de um crime (ele é o instrumento da persecutio criminis in iuditio).
O julgamento colegiado em primeiro grau é instrumento, não a substância. É a
forma, não a matéria. Se o instrumento processual existe para tornar realidade
o material, o substancial (o essencial), claro que esse instrumento deve estar
conectado ao principal. O acessório segue a sorte do principal. Quando os
juízes se reúnem coletivamente é para apurar e julgar um “crime organizado”.
Eles não se reúnem para julgar a organização criminosa, isoladamente, que
constitui apenas uma parte do crime organizado. O que importa para fins penais
e processuais é o crime (não a parte dele). Se o conceito de crime organizado
está dado pela nova lei, aos juízes competem seguir a nova lei, respeitando o
seu conceito de crime organizado, que nada mais é que a soma dos requisitos
típicos do art. 2º com a descrição de organização criminosa do art. 1º.
Em
síntese: doravante, somente pode haver julgamento colegiado em primeira
instância quando presentes os requisitos do crime organizado dado pela nova lei
(Lei 12.850/13). Desapareceu do ordenamento jurídico válido o conceito dado
pela Lei 12.694/12. Concordamos com a tese de Cezar Roberto Bitencourt, Márcio
Alberto Gomes da Silva, Sydney E. Dalabrida etc. A nova lei regulou a matéria
(organização criminosa) de forma integral. Essa é uma das formas de revogação
da lei anterior. Dois conceitos sobre a mesma essência só gera confusão. Também
por esse motivo é melhor a interpretação do conceito único: o novo. Agregue-se
um outro argumento, de política criminal: se o legislador, por razões de
política criminal, optou na nova configuração legal pelo número mínimo de 4
pessoas, é preciso respeitar essa decisão política. E se ela integra o conceito
de crime organizado, não há como o juiz aplicar o conceito anterior da Lei
12.684/12, que foi construído sob a égide de outras escolhas de política
criminal. A posterior derroga a anterior.
Quais seriam as diferenças
principais entre os dois conceitos de organização criminosa? Três se destacam:
a Lei 12.694/12 fala em associação de três ou mais pessoas; a Lei 12.850/13
exige quatro ou mais pessoas. A primeira é aplicável para crimes com pena máxima
igual ou superior a 4 anos; a segunda é aplicável para infrações penais
superiores a 4 anos. Note-se: a primeira fala em crimes (que não abarcam as
contravenções penais). A segunda fala em infrações penais (que compreendem os
crimes e as contravenções penais). De qualquer modo, morreu o conceito da Lei
12.694/12.
Embriaguez ao volante: não basta o perigo presumido
Está em
vigor desde 21.12.12 a nova lei seca (Lei 12.760/12), que endureceu mais uma
vez o Código de Trânsito (dobrou o valor da multa administrativa, agravou-a no
caso de reincidência e facilitou a comprovação da embriaguez). Indaga-se: o
crime de dirigir veículo automotor em estado de embriaguez (art. 306), agora,
com a redação dada pela nova lei, é de perigo abstrato ou concreto?
Leonardo
de Bem, em livro que estamos preparando, fez uma análise dos vários
posicionamentos doutrinários relacionados com o perigo abstrato e chegou à
conclusão de que o delito do art. 306 do CTB (na sua nova redação) possui a
natureza de perigo abstrato de perigosidade real, que é uma tese muito próxima
do perigo abstrato com potencial perigo para o bem jurídico tutelado. Só
existiria o crime citado quando houvesse superação de um determinado
risco-base.
Não se
trataria, portanto, de perigo abstrato presumido (ou puro), nem tampouco de
perigo concreto. Renato Marcão (no portal atualidadadesdodireito.com.br) opinou
no sentido de que se trata de perigo abstrato puro (presumido). A
nova redação dada ao art. 306 do CTB, pela Lei 12.760/12, é a seguinte:
“Conduzir
veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de
álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:
§ 1o - As condutas previstas no caput serão
constatadas por:
I -
concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou
igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran,
alteração da capacidade psicomotora.
O novo
tipo penal, na medida em que exige “capacidade psicomotora alterada
em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que
determine dependência”, claramente se distanciou dos dois modelos
anteriores (de 1997 e de 2008). Criou-se uma terceira situação de ilicitude
(distinta das precedentes). Se o legislador mudou a redação da lei, agregando
algo que antes não existia, parece muito evidente que houve alteração no perigo
abstrato puro ou presumido de 2008.
Desde
logo fica evidente o seguinte: o novo tipo penal, em sua literalidade, nem
exige comprovação de dano potencial concreto “a outrem” (tal como ocorria em
1997), nem se contentou com a (mera) presunção da influência e da alteração da
capacidade psicomotora a partir de uma certa quantidade de álcool por litro de
sangue (6 decigramas). Nem uma coisa, nem outra.
Estamos
diante de um tercius, de um novo
paradigma de ilícito, que exige uma adequada e constitucional interpretação,
observando-se desde logo que fato não se presume: ou acontece ou não acontece.
As duas novas exigências formais contidas no art. 306 (alteração da capacidade
psicomotora do agente e influência do álcool ou outra substância) devem ficar
devidamente comprovadas em juízo. Isso, no entanto, não significa perigo
concreto determinado (com vítima certa).
O que o
legislador contemplou no novo art. 306 é distinto do que constava dele em 2008,
porém, não deixa de ser uma forma bastante antecipada de tutela do bem
jurídico. Trata-se de um campo prévio ao perigo concreto direto, porque, nas
sociedades de risco (Risikogesellschaft),
bem descritas por Ulrich Beck, a pergunta é: “Como podem ser evitados ou
minimizados ou controlados os riscos e ameaças, coproduzidos sistematicamente
nos processos de modernização?” (Ganzenmüller et alii: 1997, p.
13).
O
desenvolvimento do direito penal, nas sociedades de risco, utiliza, cada vez
mais, a técnica do perigo abstrato (sendo incompatível com elas só o velho
sistema da lesão ao bem jurídico do direito penal liberal – Ganzenmüller et alii: 1997, p.
15). Os delitos de perigo, hoje, constituem a mancha de óleo de Lackner, visto
que são os “filhos prediletos” do legislador (Ganzenmüller et alii: 1997, p.
17).
Isso
foi feito no novo art. 306, porém, aí não se contemplou o chamado perigo
abstrato puro ou presumido (tal como ocorria na redação de 2008), sim, o perigo
abstrato de perigosidade real, que equivale ao perigo concreto indireto.
Se a lesão significa uma
efetiva ofensa ao bem jurídico, se o perigo concreto é uma probabilidade de
lesão, se o perigo concreto indireto (ou perigo abstrato de perigosidade real)
é uma probabilidade de perigo concreto, o perigo abstrato puro (ou presumido) é
uma mera possibilidade de perigo (1) de perigo (2) de perigo (3) concreto. Essa
tríplice incidência do perigo é inadmissível no direito penal, porque se
distancia demasiadamente do bem jurídico protegido. Parodiando Carlos Britto
diríamos tratar-se de um “salto triplo carpado hermenêutico”.
